Marca: Origens, Definição e Pontos Relevantes

1. ORIGEM HISTÓRICA

Desde os primórdios dos modelos civilizacionais produtores de bens e serviços diversos possuíam o costume referendar suas criações com contornos, qualidades e peculiaridades para singulariza-las. Tais produtores, quer sejam de manufaturados ou agrícolas, conservavam um processo estandardizado que permitia a identificação de seus produtos e mercadorias por meio de símbolos, monogramas, timbres.

O principal objetivo das marcações que acompanhavam os produtos era atestar a sua origem. As mais antigas evidências desta prática remontam a 700 A.C., na ancestral região da Lídia, pertencente a porção ocidental da antiga Ásia Menor (Anatólia), que na atualidade corresponde as províncias de Manisa, Uşak e Izmir, da Turquia, importante centro de comércio da antiguidade, tanto que acredita-se que o uso de moedas tenha ali sido inventado.

No Império Romano e na Grécia era comumente usado pelos estabelecimentos mercantes a aplicação de marcações com o símbolo de seu pracista ou seu feitor, tanto nos estabelecimentos comerciais como nos viveres comercializados, para que fosse possível testificar a sua procedência e excelência. No mais, numa população majoritariamente de analfabetos, o uso de simbologia se mostrava meio eficaz de interlocução. Desta forma, comerciantes de vinho, a título de exemplo, possuíam em suas portas a pintura de ânforas, já nos açougues, o uso da imagem de algum animal comercializado.

Tempos depois, na Idade Média, a principal finalidade das marcações destinava-se principalmente como meio de verificação dos produtos sob os aspectos quantitativos e qualitativos, quer seja de produção ou comercialização. Inclusive, para João da Gama Cerqueira é neste momento da história da humanidade que realmente se deu o surgimento da marca, posto que fora neste período que surgiram os aspectos de uso da marca que mais similitude guardam com os atuais, quais seja, o cunho de propriedade e a atribuição de revelar a limiar do produto. [1]

Já para Fábio Ulhoa Coelho, o marco da Propriedade Industrial remonta ao ano de 1623, na Inglaterra, com a promulgação do Statute of Monopolies. Como bem assinale o festejado doutrinador

“A história do direito industrial – ramo jurídico muitas vezes referido pela expressão ‘marcas e patentes’ – tem início na Inglaterra, mas de um século antes da primeira Revolução Industrial, com a edição do Statute of Monopolies, em 1623, quando, pela primeira vez, a exclusividade no desenvolvimento de uma atividade econômica deixou de ser apenas em critérios de distribuição geográfica de mercados, privilégios nobiliárquicos e outras restrições próprias ao regime feudal, para prestigiar as inovações técnicas, utensílios e ferramentas de produção.” [2]

Ou melhor, fora em terras inglesas que perfez-se inicialmente o reconhecimento das invenções, dos meios e utensílios necessários empregados para a manufaturação, garantindo ao seu artífice direitos e garantias.

Imediato diploma legal referendando o tema poder-se-ia citar a Constituição dos Estados Unidos, no ano de 1787, que em seu artigo primeiro, Seção 8, item 8, confere ao Congresso a competência para garantir aos inventores, por prazo limitado, o direito ao uso exclusive de sua criação:

“Será de competência do Congresso lançar e arrecadar taxas, direitos, impostos e tributos, pagar dívidas e prover a defesa comum e o bem-estar geral dos Estados Unidos; mas todos os direitos, impostos e tributos serão uniformes em todos os Estados Unidos.
[...]
Promover o progresso da ciência e das artes, garantindo, por tempo limitado, aos autores e inventores o direito exclusivo aos seus escritos ou descobertas”. (tradução nossa) [3]

Outras legislações proeminentes surgiram acerca do tema, dentre estas podem ser citadas a lei norte americana que passou a vigorar em maio de 1790; na França, em 1791; na Áustria, em 1810; na Rússia, em 1812, na Prússia, em 1815; na Holanda e Bélgica, em 1817; na Espanha, em 1820; na Bavária, em 1825; na Sardenha, em 1826; no Vaticano, em 1833; na Suécia, em 1834; Portugal, em 1837; na Saxônia, em 1843; Lei de Marcas de Mercadorias, do ano de 1862, de origem inglesa; a Lei Federal de Marcas de Comércio dos Estados Unidos, que remonta a 1870; a Lei para Proteção das Marcas, de origem alemã, editada em 1874 e; a na Suíça, em 1890. [4]

No ano de 1883 teve origem o primeiro acordo internacional que visava a proteção a propriedade intelectual, denominado de Convenção da União de Paris - CUP. Ao texto original foram procedidas revisões, respectivamente em Roma, Bruxelas, Washington, Haia, Londres, Lisboa e Estocolmo, pelos anos que se seguiram. Até os dias atuais o citado diploma é abalizado como um dos mais significativos para a erudição e regulamentação da propriedade industrial. O Brasil foi um dos signatários originais da CUP, adepto da versão de Estocolmo. [5]

Em terras brasileiras o gênese da Propriedade Industrial remonta ao século XVIII, mais precisamente no ano de 1752, quando fora diligenciada a concessão de exploração exclusiva de uma máquina para o descanso do arroz, pelo prazo de 10 anos, ao seu inventor, sendo vedada o seu uso por outros produtores. [6]

É com a chegada da Coroa Portuguesa ao Brasil, no início do século XIX, com a invasão das tropas napoleônicas em Portugal, que teve início o desenvolvimento legislativo brasileiro de acordo com as necessidades locais e, uma delas foi na seara da Propriedade Intelectual. Como recorda Fábio Ulhoa Coelho

“Em 1809, o Príncipe Regente baixou alvará que, entre outras medidas, reconheceu o direito do inventor ao privilégio da exclusividade, por 14 anos, sobre as invenções levadas a registro na Real Junta do Comércio”. [7] 

Gabriel Di Blasi acrescenta que o Príncipe Regente, por meio do Alvará de 28 de abril de 1809, tinha como fim estimular o progresso do Brasil na seara industrial e comercial e trazia como em seu bojo o intento, abaixo transcrito, pelo citado doutrinador em sua obra acerca do tema:

“O objetivo deste Alvará é de promover a felicidade pública dos meus vassalos e ficam estabelecidos com esse desígnio princípios liberais para a prosperidade do Estado do Brasil, especialmente necessários para fomentar a agricultura, animar o comércio, adiantar a navegação e aumentar a povoação [...] Ordeno que todas as pessoas que estiverem neste caso apresentem o plano de seu novo invento à Real Junta do Comércio e que, reconhecendo a verdade do fundamento dele, lhes conceda o privilégio exclusivo de 14 anos, ficando obrigados a publicá-lo para que no fim deste prazo toda a Nação goze do fruto desta invenção”. [8]

No ano de 1824, dois anos após a independência do Brasil, fora outorgada nova Constituição Imperial que previa o direito privativo do inventor ao gozo de suas criações pelo lapso temporal de 5 a 20 anos, a título de direito de propriedade, tendo sido regulada pela Lei de 28 de agosto de 1830, onde fora estabelecido a título de penalidade, em caso de desobediência a exclusividade, multa de 10% incidente sobre o valor do produto implementado, bem como a perdição dos utensílios logrados na fabricação, sendo ambos, multa e utensílios, revertidos em favor do inventor afetado, além da compensação por perdas e danos. [9] Contudo, uma vez transcorrido o prazo do monopólio havia a obrigatoriedade do inventor tornar público a sua invenção. Frisa-se que as invenções eram classificadas como um direito de propriedade, assim sendo, o inventor detinha a oportunidade de alienar o uso privativo de sua criação a terceiros.

Conquanto, o regime da escravidão existente no Brasil, bem como a grande concorrência com produtos de origem estrangeira, não despertava o interesse da produção industrial no território nacional.

Todavia, no ano de 1875, no Estado da Bahia, fora proposta ação pelos industriais Meuron & Cia, com o patrocínio de Rui Barbosa, por meio da qual postulava-se a punição de falsários que usaram indevidamente a marca Arêa Preta, alusivo a provisões do tabaco. Por inexistência de previsão legal do uso indevido da marca fora o processo extinto sem que houvesse qualquer tipo de punição. [10]

A citada decisão advertiu o Império que havia a necessidade de dispensar maior atenção ao tema e salvaguarda as marcas. Para suprir a lacuna legal existente fora editada a Lei n.º 2.682, de 23 de outubro de 1875, que reconhecera o direito do industrial de identificar suas mercancias com as marcas que possibilitassem a sua distinção dos demais produtos de mesma natureza existentes, devendo, pois, ser precedido de registro com o propósito de ser-lhe reconhecida a propriedade. Havendo a violação de seu direito a marca eram previstas sanções de natureza civil e penal ao agente da maculação. [11]

Entre os anos de 1876 até 1884, o Império brasileiro subscritou variadas convenções diplomáticas das quais a temática era a tutela de proteção às marcas de comércio e fábrica. [12]

Em sequências tantas outras normas de proteção a propriedade industrial foram promulgadas no território brasileiro, todavia, em sua maioria constatava-se o cunho mais administrativo do que propriamente jurídico. Contudo, foram de fundamental importância no que se infere a salvaguarda da marca, posto que o desrespeito quanto ao direito de propriedade desta passou a configurar-se não apenas através da falsificação e uso indevido do símbolo, de sinais, mas igualmente por outros meios inadequados que fossem capazes de causar qualquer tipo de dano ao titular da marca.

Em 14 de outubro de 1887 foi editado o Decreto n.º 3.346 inovou ao ampliar a defesa a marca, eis que passou a resguardar todo e qualquer sinal como marca, desde que este fosse cognoscível, quer fossem signos análogos a firmas, nomes, letras associadas, razões sociais ou, ainda, a utilização de sinais vulgares ou comuns.

Após a proclamação da República sobreveio a Lei n.º 1.236, de 24 de setembro de 1904, que intensificou as penalidades incidentes nos casos de falsificação e vislumbrava a responsabilização solidariedade aos que emulassem, de forma direita ou indireta, para o ato ilegal. [13]

Contudo, a legislação em vigor naqueles tempos prescindia de codificação, fato que dava ensejo a muitas controvérsias quanto a aplicabilidade das medidas protetivas tanto das marcas, mas da propriedade intelectual em sua integralidade.

No ano de 1923 foi concebida a Diretoria-Geral da Propriedade Industrial, encarregada pela propriedade das marcas e invenções. Entretanto, foi extinta no ano de 1931, tendo sido suas incumbências transmitidas ao Departamento Nacional da Indústria, pertencente ao Ministério do Trabalho.

Foi em 1933 que se deu a criação do Departamento Nacional de Propriedade Intelectual (DNPI) que, além da defesa as marcas e invenções, passou a ter a competência de punir a concorrências desleais e promover a concessão de patentes.

Em 29 de julho de 1934 originou-se o Decreto n.º 24.507, que elencava a concepção de uma estrutura administrativa que possuía, dentre as suas funções, realizar o supervisão, o controle dos registros de marcas defesas. Isto porque o controle pela via judicial nem sempre era eficaz para tutelar plenamente o direito inerente ao proprietário da marca. [14]

Em decorrência dos avanços tecnológicos e econômicos, havendo uma maior demanda, é extinto o DNPI, sendo, pois, criado o Instituto Nacional de Propriedade Industrial (INPI) que possui como função primordial a execução, em todo o território nacional, as regras concernentes a propriedade industrial, levando em conta a sua função econômica, social, jurídica e técnica, conforme prevê o artigo 2º, da Lei n.º 5.648, de 11 de dezembro de 1970, a sua lei criadora. [15]

Na atualidade, o INPI é o órgão encarregado pelo registro de marcas, desenhos industriais, indicações geográficas, programas de computação e topografia de circuitos integrados, a permissão de patentes, averbações de contratos de franquias, assim como das diferentes espécies de tecnologia.

No ano de 1996, passou a vigorar no Brasil a Lei n.º 9.279, de 14 maio, que “regula os direitos e obrigações relativas á propriedade industrial”, bem como das patentes, dos desenhos industriais, das marcas, das indicações geográficas e dos crimes cometidos contra a propriedade industrial. É a legislação que na contemporaneidade disciplina o instituo da marca.

1.2 ORIGEM ETIMOLÓGICA

O emprego da palavra marca, brand em língua inglesa, volve ao século V e, inicialmente, foram detectadas nas línguas germânicas arcaicas que, por conseguinte, progrediram para a língua anglo-saxônica. [16]

Subsistem vários indícios que o étimo do vocábulo marca esteja relacionado ao ato de queimar e ao fogo. No alemão as expressões es brennt e der brand, significam, respectivamente, “está a arder” e “o fogo”, asseverando tal origem. Todavia, o termo brand seria proveniente do alemão antigo, em que brinn-na refere-se ao ato, meandros e consequências de queimar. Analogicamente, no islandês arcaico as palavras oom e brond eram utilizadas para indicar brasas, fogo, vapor ardente ou o ato de queimar. Além disso, existem registros de que a palavra inglesa brand seja derivada da antiga língua nórdica brandr, que corresponde a queimar. [17]

Primordialmente havia o hábito de fazer a marcação de gado e ouvino com alcatrão vegetal e tinta, Entretanto, o povo viking tinha a costume de distinguir os seus animais por meio de uma marca de queimadura, como meio de prova de propriedade e qualidade. [18]

1.3 DEFINIÇÃO E NATUREZA JURÍDICA

Como forma de introduzirmos o tema faz-se necessário preliminarmente trazer a lume o que seria o instituto da marca. Para alcançarmos tal objetivo iremos elencar definições doutrinárias e a definição expressa na lei em vigor acerca do tema.

O INPI conceitua marca como sendo “um sinal distintivo cujas funções principais são identificar a origem e distinguir produtos ou serviços de outros idênticos, semelhantes ou afins de origem diversa”. [19]

Segundo João da Gama Cerqueira marca seria “todo sinal distintivo aposto facultativamente aos produtos e artigos das indústrias em geral para identifica-los e diferenciá-los de outros idênticos ou semelhantes de origem diversa”. [20]

Consoante Almeida Nogueira a marca é “o meio material de assinalar aos compradores a origem dos produtos ou a procedência das mercadorias. [21]

O professor Gabriel Di Blasi definiu marca como sendo o “sinal que permite distinguir produtos industriais, artigos comerciais e serviços profissionais de outros do mesmo gênero, de mesma atividade, semelhantes ou afins, de origem diversa”. [22]

Já, Denis Borges Barbosa afirma que

“A marca, ao designar um produto, mercadorias ou serviço, serve para em princípio para identificar a sua origem; mas, usada como propaganda, além de poder também identificar a origem, deve primordialmente incitar ao consumo, ou valorizar a atividade empresarial do titular”. [23]

Carvalho de Mendonça delineia a marca como sendo

“...sinais gráficos ou figurativos, destinados a individualizar os produtos de uma empresa industrial ou as mercadorias postas à venda em uma casa de negócios, dando a conhecer sua origem ou procedência, e atestando a atividade e o trabalho de que são os resultados”. [24]

Como esclarece Afonso Celso, a marca é

“... um elemento de verdade e lealdade comercial, donde se segue que seria falsear-lhe a natureza e os fins tolerar-lhe o tráfico, independente dos produtos ou mercadorias que o gênero assinalado proveio de determinada origem, o que daria lugar a condenáveis especulações. [25]

Segundo a Lei n.º 9.279, de 14 de maio de 1996, a lei responsável pela regulação dos direitos e obrigações referente à propriedade intelectual, prediz em seu Art. 122 que “são suscetíveis de registro como marca os sinais distintivos visualmente perceptíveis, não compreendidos nas proibições legais”. [26]

Todavia, percebe-se que o conceito trazido pelo legislador restringe-se aos símbolos, insígnias que é passível de ser registrado enquanto marca, deixando de abranger outros aspectos do instituto. Isto, porque a individualização a produtos e serviços pela marca possui repercussões no mundo jurídico muito mais abrangentes e significativas de funcionar como simples ícone distintivo. O legislador delimitou expressamente as oportunidades de registro, mas não é capaz de esgotar a definição, posto que um signo, apesar de não registrado ou não registrável, tomando-se por base a lei, poderá ser abarcado pelo conceito de marca, desde que suficiente para conceber uma distinção. Uma exemplo que podemos dar de tal ocorrência é um sinal sonoro que, em princípio, não seria registrável por não ser visualmente perceptível, havendo, pois aptidão para o registro, todavia não se enquadrando no conceito formal de marca.

Não poder-se-ia deixar de fazer menção que a Carta Magna de 1988 elencou, em seu Art. 5º, inciso XXIX [27], o direito e proteção a marca dentre o rol de garantias de direitos fundamentais, resguardando-a, com o intuito de atender ao interesse social e ao desenvolvimento tecnológico e econômico do Brasil.

Desta monta, marca seria a universalidade de sinais cognoscíveis contempláveis que porta como intuito distinguir provisões e serviços símeis ou paralelos, entretanto com procedência dispares, corroborando a correspondência de tais bem ou serviços com diretrizes normativas ou parâmetros técnicos que, uma vez registrada, assegura ao seu proprietário o seu gozo exclusivo em abrangência nacional no segmento de sua atividade econômica.

Para Otero Lastres

“Para ser correta, uma definição legal deve basear-se, em nossa opinião, em 5 pressupostos: conceber a marca como bem imaterial; referir-se ao requisito fundamental da marca, isto é, a aptidão diferenciadora; determinar os objetos ou prestações que podem ser diferenciados pela marca; hospedar a conhecida regra da especialidade e, finalmente, consultar o campo em que opera a marca” (tradução nossa). [28]

No que se infere a natureza jurídica, verifica-se que o tema não é pacificado dentre os doutrinadores. Alguns, como Di Franco, seguem a corrente doutrinária que entende ser a marca um direito pessoal, segundo o doutrinador italiano o direito objetivo

“... deve corresponder a uma noção de direito subjetivo.
Quem, com exceção de outros, está autorizado a utilizar um meio singular para designar, de forma complementar, certos de seus produtos, certamente, gozam de uma posição privilegiada. É talvez para crer que tal privilégio não tenha substrato pré-existente e que a ação de dano em tal caso concedida surja ex delicto, no momento da infração da lei, pela violação de um simples interesse? É possível conceber este uso exclusivo do nome de uma localidade unicamente como efeito de uma concessão legal? Evidentemente que não. A mesma noção objetiva do instituto jurídico em exame se opõe na forma mais severa a tal solução. O concorrente desleal que, com o uso ilícito de qualquer sinal distintivo que pretenda desviar a reputação industrial ou comercial de outrem, vem a lesar algo já existente, ainda que em estado de mera expectativa, no momento da violação da lei, isto é, ofender um direito subjetivo que precede a lei, e que a lei não fez nada além de reconhecer e garantir com sua sanção”. (tradução nossa) [29]

Ou seja, para Di Franco, o direito subjetivo a criação é anterior a lei propriamente dita, que, tem como finalidade apenas resguardar este direito, não possuindo o condão de criá-la, mas apenas garanti-la.

Para uma segunda corrente, como o doutrinador francês Edmond Picard e Gama Cerqueira defendem que o instituto da marca tem natureza jurídica de propriedade.[30] Segundo assinala Cerqueira:

“Em nosso estudo, seguindo método diferente, procuramos estabelecer a unidade entre os diversos institutos da propriedade industrial e entre esta e a propriedade literária e artística, demonstrando que todos esses direitos se caracterizam como direito de propriedade, com as mesmas notas da propriedade de direito comum, apenas diversificando em relação ao seu objeto, que é incorpóreo. Daí o nome de propriedade imaterial, que distingue essa propriedade”. [31]

Ou melhor, para esta corrente doutrinária a natureza jurídica da marca é de propriedade, pois efetuado o seu registro tem-se a propriedade da mesma, havendo a possibilidade de exercer direitos reais sobre a marca, eis que o direito relativo as marcas é eminentemente privado patrimonial, de caráter real, sendo seu objeto um bem intáctil.

Há, ainda, quem entenda o direito a marca como um direito de propriedade, mas não equivalente a qualquer direito real, mas um direito especial, diferenciado, conforme enuncia Thiago Jabur Carneiro:

“Sucede, todavia, que o direito de propriedade aplicável às marcas deve ser ‘especial’, e se fazer em consonância com os elementos e dispositivos normativos próprios da legislação específica. Neste aspecto, o direito de propriedade aplicável aos sinais em apreço merece destaque, mormente quando o titular da marca registrada, como detentor de um direito real sobre um bem imaterial, tem a prerrogativa legal de reivindicar como seu aquilo que foi legitimamente adquirido, de usar, gozar e dispor dessa marca, com exclusão de outrem, nos limites da lei”. [32]

A marca, sendo um sinal distinguível de serviços ou produtos sob o prisma qualitativo e originário, refletindo as consequências de uma atividade, tem natureza jurídica de bem intangível, o que a insere dentre o rol dos ativos de uma empresa. Por ser um bem, nos parece mais acertada a corrente doutrinária que posiciona a marca sob a tutela do direito de propriedade.

Assim sendo, sublinha Afonso Celso que a marca é

“...um elemento de verdade e lealdade comercial, donde se segue que seria falsear-lhe a natureza e os fins tolerar-lhe o tráfico, independente dos produtos ou mercadorias para que foi apropriada. Se assim fora, deixaria de garantir aos consumidores que o gênero assinalado proveio de determinada origem, o que daria lugar a condenáveis especulações”. [33]

A salvaguarda do direito de propriedade à marca consubstancia-se como fator fundamental para a segurança jurídica, quer seja do ponto de vista coletivo como individual. Do ponto de vista coletivo, presta para escopo de amparo a consumidores, impedindo imprecisões, assim como pela defesa de outros empresários que fazem uso de uma determinada marca em decorrência de sua expectação de lucro. Quanto aos aspecto individual, terá como condão a defesa do empresário, possibilitando o desenvolvimento de sua atividade, fomentando a economia e melhoria social, frustrando a concorrência desleal e fruição parasitária indevida.

Tratando-se de uma propriedade, algumas considerações acerca do bem ao qual se referem as marcas se faz necessário para melhor entendimento do tema.

Conforme conceitua o Ilmo. Magistrado Luiz Fernando de Andrade Pinto

“O conceito genérico, no direito brasileiro, de direito de propriedade é o poder jurídico concedido pela lei a algum para usar, gozar, dispor de um determinado bem e de reavê-lo, de quem quer que injustamente o esteja possuindo.” [34]

Sendo o objeto da propriedade um bem e, analisando os aspectos da marca no que se refere a sua transmissão e falta de existência formal, poder-se-ia afirmar que trata-se de um bem de natureza intelectual possível de ser abalizado como intangível, eis que não possui corpo, forma visível ou palpável, e móvel, característica esta atribuída pelo Art. 5º, da Lei n.º 9.279/96, os direitos de propriedade industrial, gênero do qual a marca é espécie. [35]

Para Silvio Rodrigues “bens são aquelas coisas que, sendo úteis aos homens, provocam a sua cupidez e, por conseguinte, são objetos de apropriação privada.” [36]

Como bem assinala Fabio Ulhoa Coelho, os bens de natureza corpórea são alienados por meio de contrato de compra e venda, ao passo que os bens de natureza incorpórea são alienados por meio de cessão. [37]

1.4 TIPOS DE MARCA

1.4.1 Quanto à Natureza

De acordo com o Art. 123 da Lei n.º 9.279/96 [38] existem 3 espécies de marcas, quais sejam, a marca de produto ou serviço; a marca de certificação e; a marca coletiva. O INPI assinala que tal classificação refere-se a natureza da marca [39] e há quem afirme que tal classificação diz respeito ao seu uso [40]

A marca de produto ou serviço, como nos assinala a legislação vigente (Art. 123, I, Lei n.º 9279/96) é usada para fazer distinção entre os produtos ou serviços de natureza pariforme, sendo aquela que o individualiza, singularizando-os dos demais. Ou seja, a marca de um produto ou serviço é um meio de identificação direta, havendo por parte do consumidor a identificação de sua origem e qualidade.

Já a marca de certificação (Art. 123, II, Lei n.º 9279/96) seria a que é capaz de testificar a conformação de um serviço ou produto com referências de qualidade, ou melhor, a marca de certificação possui o condão de ratificar que o produto ou serviço alcançou os arquétipos qualitativos reivindicados por normatizações ou especificações técnicas.

Por fim, a marca coletiva (Art. 123, III, Lei n.º 9279/96) corresponde àquela usada para indicar certos produtos ou serviços que dizem respeito a uma entidade determinada, ou seja, a uma determinada associação empresarial.

Fabio Ulhoa Coelho assevera que

“As marcas são sinais distintivos que identificam, direta e indiretamente, produtos ou serviços. A identificação se realiza pela aposição do sinal no produto ou no resultado do serviço, na embalagem, nas notas fiscais expedidas, nos anúncios, nos uniformes dos empregados, nos veículos etc. Dá-se uma identificação direta se o sinal está relacionado especificamente ao produto ou serviço”. [41]

Mediante o exposto, em atenção as características acima relacionadas que a marca de produto ou serviço é de identificação direta, pois os consumidores são capazes de atestar a sua origem tomando por base sua embalagem ou até mesmo a vestimenta dos empregados de um determinado estabelecimento comercial, ao passo que as marcas de certificação e coletiva seriam de identificação indireta, posto que não seria possível de pronta a identificação de sua origem, como bem assinala Fabio Ulhoa Coelho, tal fato ocorre em razão dessas marcas possuírem como peculiaridade

“... de transmitirem ao consumidor a informação de que o produto ou serviço possui uma qualidade destacada, especial, acima da medida; seja porque o empresário que os fornece participa de uma conceituada associação empresarial (a marca coletiva), seja porque foram atendidos determinados padrões de qualidade (a marca de certificação).” [42]

As marcas de certificação e coletiva possuem vários pontos de congruência, não apenas ambas são de identificação indireta, como já abordado, mas uma e outra prescindem de preceituário de utilização e, desta forma, possam ser devidamente registrada junto ao INPI (este preceituário deverá prognosticar premissas de utilização da marca, da mesma maneira que as situações que ensejam a perda do direito de uso dessas marcas); para nenhuma dessas marcas faz-se necessária a licença de uso para que uma terceira pessoa possa usufruir da marca, bastando que este terceiro preencha os requisitos prenunciado no preceituário de utilização.

Apesar de apresentarem tantos aspectos de similitude o que distingue as marcas de certificação e coletiva é o titular do registro, dado que na marca de certificação o titular será um agente econômico que não possui interesse de natureza industrial ou comercial direto no produto ou serviço que se atesta, certifica, ao passo que o titular da marca coletiva refere-se sempre a associação empresarial.

Ou melhor, como explicita Fabio Ulhoa Coelho

“A diferença entre marca coletiva e a de certificação diz respeito à natureza do titular do registro. No caso da coletiva, o titular será sempre uma associação empresarial, ou seja, uma entidade, sindical ou não, que congrega os empresários de determinado produto, ou de certa região, ou adeptos de uma específica ideologia (por exemplo, os empresários cristãos, os ecológicos, etc.). No caso da marca de certificação, o titular não é necessariamente uma associação empresarial, mas um agente econômico (normalmente, um empresário) cuja atividade é a de avaliar e controlar a produção ou circulação de bens ou serviços, desenvolvidas por outros agentes.” [43]

1.4.2 Quanto à Forma de Apresentação

Conforme o INPI as marcas podem ser classificadas também quanto a sua forma de apresentação. Nesta categorização as marcas são normativas, figurativas, mista e tridimensional. [44]

A marca normativa ou verbal é aquela formada por palavras, nealogismos e cominações de letras e/ou números, quer sejam estes últimos romanos ou arábicos.

Enquanto, a marca figurativa, também denominada de emblemática, é a formada por um sinal, desenho, logo, ideograma, imagem, forma fantasiosa ou figurativa de algarismo ou letra, palavras constituídas por letras de alfabetos não referentes ao vernáculo corrente.

Seria a marca mista, também intitulada de composta, o sinal concebido pela associação de elementos figurativos e normativos, ou apenas sob a forma deste último, porém apresentando grafia sob a forma fantasiosa ou estilizada.

Por fim, temos a marca tridimensional que é elaborada por forma plástica que a individualize, devendo para tanto, ser dissociada de efeito técnico.

1.4.3 Quanto ao Grau de Reconhecimento

Antes de seguirmos quanto a classificação das marcas se faz necessário uma breve explanação sobre os princípios da especialidade e da territorialidade que são aplicáveis às marcas.

O princípio da especialidade prevê que a salvaguarda garantida da marca, diz respeito aos produtos e serviços que correspondam à atividade do requerente, do registro, com a finalidade de distingui-los de outros similares ou idênticos, de proveniência distinta, ou seja, este princípio restringe o proteção da marca a atividades determinadas.

Este princípio é considerado por muitos como o princípio mais importante para o direito marcário atualmente. Segundo este princípio “uma marca somente pode ser registrada em uma determinada classe de atividade ou produto.” [45]

Isto significa dizer que a marca deve ser específica, sendo, pois, enquadrada em uma determinada classe. Esta classificação é determinada pelo INPI, desde que não haja prévia determinação prevista em acordo ou tratado internacional do qual o Brasil seja signatário, conforme o estabelecido no Art. 127 da LIP.

No momento atual, o acordo que estabelece esta classificação é Acordo de Nice, que ordena uma categorização regular e integrativa das marcas entre os países signatários.

Também é por meio do princípio da especificidade que é possível fazer a distinção entre produtos e serviços semelhantes, visto que possui como finalidade primordial singularizar a marca tomando por base a classificação estabelecida.

Ao passo que, o princípio da territorialidade, previsto no Art. 129, da Lei n.º 9.279/96 [46], visa regular o espectro espacial da salvaguarda da marca, sendo firmado que o registro assegurará o uso exclusivo da marca por seu titular em todo o território brasileiro.

Ainda de acordo com a Lei n.º 9.279/96, em seus Arts. 125 e 126 [47], respectivamente, as marcas podem ser classificadas quanto ao seu grau de reconhecimento em Alto Renome e Notoriamente Conhecida.

Tais marcas seriam o que se denomina de marca notória. Isto é, nos dizeres de Denis Borges Barbosa

“... a marca cujo o poder de identificação e atração constitui um valor econômico realizado, e que, no dizer de Pillet, pertence ao vocabulário dos consumidores e lhes permite trocar experiência a respeito dos produtos identificados, é a chamada ‘grande marca’. Quando, em virtude de seu prestigío, a marca tem poder evocativo que ultrapassa os limites de seu mercado, setorial ou geográfico, tem-se a ‘marca notória’. [48]

A marca de Alto Renome seria aquela registrada no Brasil tida como de alto crédito, sendo-lhe confirmado proteção especial e mais abrangente, qualquer que seja o ramo da atividade do titular do registro. Segundo a Resolução n.º 107 de 2013 do INPI

“... considera-se de alto renome a marca registrada cujo o desempenho em distinguir os produtos ou serviços por ela designados e cuja a eficácia simbólica levam-na a extrapolar seu espoco primitivo, exorbitando, assim, o chamado princípio da especialidade, em função de sua instintividade, de seu reconhecimento por ampla parcela do público, da qualidade, reputação e prestígio a ela associados e de sua flagrante capacidade de atrair os consumidores em razão de sua simples presença.” [49]

Um elucidativo conceito nos é dado por Patricia Carvalho da Rocha Porto, sintetizando Maite Cecília Fabbri Moro, nos elucida as principais características deste instituto. Segundo Patricia

“A marca de alto renome é aquela marca que é conhecida por consumidores pertencentes a diversos segmentos de mercados diferentes daquele marcado que corresponde aos produtos ou serviços protegidos por esta marca. Além desta característica, a marca de alto renome possui o goodwill, ou seja, esta marca ganhou um grande reconhecimento e goza de boa reputação perante os consumidores, pois estes reconhecem que os produtos ou serviços identificados pela marca são de excelente qualidade.” [50]

Ou seja, trata-se de exceção ao princípio da especialidade, eis que protegidas em todos os segmentos mercadológicos, conforme inteligência do Art. 125 da LPI. Tal fato se dá em decorrência da marca alcançar dimensões superiores ao limite de produtos ou serviços especificados no pedido de registro da marca. Essas marcas possui uma reputação superior que, além do reconhecimento qualitativo ao produto ou serviço, detém prestígio, confiança e identidade junto ao mercado consumidor.

Ressalta-se que, com relação as marcas de alto renome, a legislação prevê a necessidade de registro no Brasil, eis que com relação a estas tão somente o princípio da especialidade é afastado, todavia o princípio da territorialidade é exigido.

Já, as marcas notoriamente conhecidas em sua área de atividade são aquelas registradas em qualquer local do mundo, mas que possuem significante reconhecimento do mercado e perante os consumidores, gozam de proteção especial (limitado a seu ramo de atuação) e não exigem a obrigação prévia de registro no Brasil, conforme o Art. 6º bis da Convenção da União de Paris (PUC) [51].

Segundo Patricia Carvalho da Rocha Porto:

“A notoriedade da marca é uma qualidade presente em marcas que auferem um expressivo conhecimento público, é a capacidade que um comprador potencial tem de reconhecer ou se recordar de uma marca como integrante de uma certa categoria de produtos. A notoriedade da marca é a conquista de grande reconhecimento pelo público, do serviço que essa marca protege.
O instituto da marca notoriamente reconhecida foi criado para proteger contra terceiros aquela marca que se tornou conhecida como sinal distintivo de um determinado produto ou serviço, evitando que terceiros tirassem proveito do reconhecimento dessa marca pelo público consumidor.” [52]

A marca notoriamente é conhecida exceção ao princípio da territorialidade, pois uma vez procedido o registro junto à jurisdição estrangeira e signatária do tratado desfruta de legitimidade face a jurisdição pátria, contanto que sejam atentados os expedientes legais prenunciados para atingir a salvaguarda. Sendo signatário deste tratado, o Brasil assumiu o compromisso de rejeitar e não validar o registro de sinais que perfaçam como usurpação de uma marca devidamente protegida, quer seja por meio de registro ou depósito, oriunda de outra país, também signatário da já citada convenção, quando a marca em questão for notoriamente conhecida em seu país de origem, ainda que não registrada ou depositada no Brasil, conforme previsto no Art. 126 da Lei n.º 9279/96. O pedido de salvaguarda com base neste diretriz pode ser suscitada por requerimento do interessado ou, ainda, de ofício, quando for considerado que a notoriedade é o bastante para que se dispense a realização de meio probatório.

[1] CERQUEIRA, João da Gama. Tratado da Propriedade Industrial, volume 1, parte 1: Da Propriedade Industrial e do Objeto dos Direitos, atualizado por Newton Silveira e Denis Borges Barbosa. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 237. [2] COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial. Volume 1: Direito de Empresa. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p.195. [3] ESTADOS UNIDOS DA AMÉRICA. Constituição dos Estados Unidos. Disponível em: <https://www.usconstitution.net/xconst_A1Sec8.html>. Acesso em 02 de fevereiro de 2019. Article 1, Section 8 – The Congress shall have power to lay and collect taxes, duties, imposts and excises, to pay the debts and provide for the common defence and general Welfare of United States; but all deuties, imposts and excises shall be uniform through out the Unites States. [...] To promove the progress of Science and useful arts, by securing for limited times to authors and inventors the exclusive right to their respective writings and discoveries. [4] DI BLASI, Gabriel. A propriedade industrial: os sistemas de marcas e patentes, desenhos industriais e transferência de tecnologia. Rio de Janeiro: Forense, 2010, p. 5. [5] INSTITUTO NACIONAL DA PROPRIEDADE INDUSTRIAL – INPI (BR). Convenção de Paris. Brasília: Ministério da Economia. Disponível em: <http://inpi.gov.br/legislação-1/cup.pdf>. Acesso em 13 de fevereiro de 2019. [6] DI BLASI, op. cit., p. 5. [7] COELHO, op. cit., p. 253. [8] DI BLASI, op. cit., p. 5. [9] CERQUEIRA, op. cit., p. 7. [10]Ibidem. p. 8. [11]Ibidem. p. 9. [12]CERQUEIRA, op. cit., p.13. [13]Ibidem. p. 14-15. [14] Ibidem. p. 23-25, 27. [15] Prevê o citado artigo, com atual redação dada pela Lei n.º 9.279/98: “Art. 2º O INPI tem por finalidade principal executar, no âmbito nacional, as normas que regulam a propriedade industrial, tendo em vista a sua função social, econômica, jurídica e técnica, bem como pronunciar-se quanto à conveniência de assinatura, ratificação ou denúncia de convenções, tratados, convênios e acordos sobre propriedade industrial”. [16] STERN, Barbara B. What does brand Mean? Historical-Analysis Method and Construct Definition. Journal of the Academy of Markenting Science, 34. New York, 2006, p. 216. [17] Ibidem. p. 218. [18]Ibidem. p. 223. [19] BRASIL. Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior. Instituto Nacional de Propriedade Industrial. Manual de Marcas: o que é marca? Disponível em: <http://manualdemarcas.inpi.gov.br/projects/manual/wiki/02_O_que_%C3%A9_marca>. Acesso em: 13 de fevereiro de 2019. [20] CERQUEIRA, op. cit., p. 253. [21] ALMEIDA NOGUEIRA, apud CERQUEIRA, João da Gama, op. cit., p. 254. [22] DI BLASI, op. cit., p. 292. [23] BARBOSA, Denis Borges. Uma introdução à propriedade intelectual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 698.Disponível em: < http://www.denisbarbosa.addr.com/arquivos/livros/umaintro2.pdf> . Acesso em: 08 de fevereiro de 2019. [24] CARVALOR MENDONÇA, apud CERQUEIRA, João da Gama, op. cit., p. 254. [25] AFONSO CELSO, apud CERQUEIRA, João da Gama, op. cit., p. 127-128. [26] BRASIL. Lei n.º 9.279, de 14 de maio de 1996. Regula direitos e obrigações relativos à propriedade industrial. Disponível em: <http:// http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9279.htm> . Acesso em 28 de janeiro de 2019. [27] “Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e á propriedade, nos termos seguintes: XXIX – a lei assegurará aos autores de inventos industriais privilégio temporário para sua utilização, bem como proteção às criações industriais, à propriedade das marcas, aos nomes de empresas e a outros signos distintivos, tendo em vista o interesse social e o desenvolvimento tecnológico e econômico de País”. [28] LASTRES, José Manuel Otero. Em Torno a um Concepto Legal de Marca. In: Actas de Derecho Industrail 1979-1980. Madrid: Montecorvo, 1981, p. 13-15. Texto Original: “Para ser correcta, uma definición legal debe basarse, em nuestra opinión, en los cinco presupuestos: concebir la marca como bien inmaterial; referirse al requisito fundamental de la marca, esto es, la aptitud diferenciadora; determinar los objetos o prestaciones que pueden ser diferenciados por la marca; acoger la conocida regla de la especialidad, y, finalmente, aludir al ámbito donde opera la marca”. [29] DI FRANCO, Luigi. Le indicazioni di provenienza dei prodotti. S. Maria C. V. Editore Francesco Cavotta, 1907, p. 16-17. Disponível em: <ftp://ftp.wipo.int/pub/library/ebooks/historical-ipbooks/IndicazioniDiProvenienzaDeiProdotti1907Cavotta/IndicazioniDiProvenienza1907.pdf>. Acesso em: 15 de abril de março de 2019. Texto original em italiano: “...deve corrispondere una nozione di diritto subiettivo. Chi, ad esclusione di altre, è autorizzato a servisi di un singolare mezzo per designare, si apure in forma complementare, determinati suoi prodotti, certo, gode di una posizione privilegiata. È a ritenere, forse, che simile privilegio non abbia sostrato preesistente e che l'azione di danni in tal caso consentita sorga ex delictio, nel momento della infrazione della legge, per la violazione di un simplice interesse? É possibile concepire quest’uso exclusivo del nome di località unicamente com effeto di una concessione di legge? Evidentamente no. La stessa nozione obiettiva dell’istituto giuridico in exame si oppone nella forma più recisa a tale soluzione. Il concorrente sleale che, con l’uso illecite di qualsiasi segno distintivo intenda deviare l’altrui clientela, intenda cioè sfruttare l’altrui reputazione industriale o comerciale, viene a monacciare qualche cosa che già esiste, sai pure allo stato di simplice aspettativa, nel momento della violazione della legge, viene cioè ad offendere un diritto subiettivo che precede la legge, e che la legge non ha fatto che conoscere e garantire con la sua sanzione”. [30] PICARD, Edmond, apud CERQUEIRA, João da Gama, op. cit., p. 248. [31] CERQUEIRA, op. cit., p. 243-244. [32] CARNEIRO, Thiago Jabur. Licença de Marca: Aspectos jurídicos e econômicos de um contrato que movimenta bilhões de dólares anualmente. Curitiba: Juruá, 2012, p.38. [33] AFONSO CELSO, apud CERQUEIRA, João da Gama. Tratado de propriedade industrial. V. 2, tomo 2, 3. Ed. Atual. Newton Silveira e Denis Borges Barbosa. Rio de Janeiro: Lumen Iuris, 2012, p. 127-128. 33 PINTO, Luiz Fernando de Andrade. Direito de propriedade. Revista da EMERJ. Série Aperfeiçoamento de Magistrados 16 – Direitos Reais. Disponível em: < http://www.emerj.tjrj.jus.br/serieaperfeicoamentodemagistrados/paginas/series/16/direitosreais_75.pdf>. Acesso em 08 de fevereiro de 2019. [35] Segundo André Luiz Santa Cruz Ramos, em sua obra Direito Empresarial esquematizado (RAMOS, André L. S. C. Direito Empresarial esquematizado. 6. Ed. São Paulo Forense, 2016, p.173.) “O direito de propriedade industrial compreende, pois, o conjunto de regras e princípios que conferem tutela jurídica específica aos elementos imateriais do estabelecimento empresarial, com as marcas e desenhos industriais registrados e as invenções e modelos de utilidade patenteados”. Dentre os bens imateriais salvaguardados pelo direito de propriedade industrial estão as marcas. [36] RODRIGUES, Silvio. Direito civil 1 – Parte geral. Brasil: Saraiva, 2003, p. 115. [37] COELHO, Fabio Ulhoa. Curso de direito civil: família e sucessões. Volume 1, 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 242. [38] “ Art. 123. Para efeitos desta Lei, considera-se: I – marca de produto ou serviço: aquela usada para distinguir produto ou serviço de outro idêntico, semelhante ou afim, de origem diversa; II – marca de certificação: aquela usada para atestar a conformidade de um produto ou serviço com determinadas normas ou especificações técnica, notadamente quanto à qualidade, natureza, material utilizado e metodologia empregada; e III – marca coletiva: aquela usada para identificar produtos ou serviços provindos de membros de uma determinada entidade”. [39] BRASIL. Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior. Instituto Nacional de Propriedade Industrial. Manual de Marcas: o que é marca? Disponível em: <http://manualdemarcas.inpi.gov.br/projects/manual/wiki/02_O_que_%C3%A9_marca>. Acesso em: 13 de fevereiro de 2019. [40] MORO, Maite Cecília Fabbri. Direito de Marcas – Abordagem das marcas notórias na Lei 9.279/1996 e nos acordos internacionais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 33. [41]COELHO, op. cit., p. 202-203. [42]Ibidem. p. 203. [43]Ibidem. p. 204. [44] BRASIL. Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior. Instituto Nacional de Propriedade Industrial. Manual de Marcas: o que é marca? Disponível em: <http://manualdemarcas.inpi.gov.br/projects/manual/wiki/02_O_que_%C3%A9_marca>. Acesso em: 13 de fevereiro de 2019. [45] CARNEIRO, op. cit., p. 56. [46] “Art. 129. A propriedade da marca adquire-se pelo registro validamente expedido, conforme as disposições desta Lei, sendo assegurado ao titular seu uso exclusivo em todo o território nacional, observado quanto às marcas coletivas e de certificação o disposto nos arts. 147 e 148. § 1º Toda pessoa que, de boa fé, na data da prioridade ou depósito, usava no País, há pelo menos 6 (seis) meses, marca idêntica ou semelhante, para distinguir ou certificar produto ou serviço idêntico, semelhante ou afim, terá direito de precedência ao registro. § 2º O direito de precedência somente poderá ser cedido juntamente com o negócio da empresa, ou parte deste, que tenha direta relação com o uso da marca, por alienação ou arrendamento”. [47] “Art. 125. À marca registrada no Brasil considerada de alto renome será assegurada proteção especial, em todos os ramos de atividade. Art. 126. A marca notoriamente conhecida em seu ramo de atividade nos termos do art. 6º bis (I), da Convenção da União de Paris para a Proteção da Propriedade Industrial, goza de proteção especial, independentemente de estar previamente depositada ou registrada no Brasil. § 1º A proteção de que trata este artigo aplica-se também às marcas de serviço. § 2º O INPI poderá indeferir de ofício pedido de registro de marca que reproduza ou imite, no todo ou em parte, marca notoriamente conhecida.” [48] BARBOSA, Denis Borges. Os efeitos do conhecimento da marca pelo público. Disponível em: <http: //denisbarbosa.addr,com/arquivos/200/propriedade/118.doc> . Acesso em 11 de agosto de 2019. [49] BRASIL. Resolução 107-2013, de 19 de agosto de 2013. Aprova o Estabelecimento da forma de aplicação do disposto no Art. 125 da Lei n.º 9.279/1996. Órgão emissor: INPI – Instituto Nacional de Propriedade Industrial. Disponível em: < http://www.inpi.gov.br/legislacao-arquivo/docs/resolucao-107-2013-de-19-08-2013-estabelece-a-forma-de-aplicacao-do-disposto-no-art-125-da-lei-no-9-2791996.pdf >. Acesso em: 17 de fevereiro de 2019. [50] PORTO, Patricia Carvalho da Rocha apud MORO, Maite Cecília Fabbri. A marca de alto renome e a marca notoriamente conhecida. Disponível em: http://www.dbba.com.br/wp-content/uploads/propriedade20.pdf. Acesso em: 11 de agosto de 2019. [51] BRASIL. Convenção de Paris para a proteção da propriedade industrial. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/1990-1994/anexo/and1263-94.pdf>. Acesso em: 17 de fevereiro de 2019. Art. 6 Bis. Os países da União comprometem-se a recusar ou invalidar o registro, quer administrativamente, se a lei do país o permitir, quer a pedido do interessado e a proibir o uso de marca de fábrica ou de comércio que constitua reprodução, imitação ou tradução, suscetíveis de estabelecer confusão, de uma marca que a autoridade competente do país do registro ou do uso considere que nele é notoriamente conhecida como sendo já marca de uma pessoa amparada pela presente Convenção, e utilizada para produtos idênticos ou similares. O mesmo sucederá quando a parte essencial da marca constitui reprodução de marca notoriamente conhecida ou imitação suscetível de estabelecer confusão com esta. [52]PORTO, Patricia Carvalho da Rocha, op. cit. Acesso em: 11 de agosto de 2019.

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BIBLIOGRAFIA:

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Texto integrante do trabalho de conclusão do curso de especialização latu sensu de Direito Empresarial, apresentado à Universidade Estácio de Sá. Atualizado em 2020.