BREVE PANORAMA ATUAL DO CONTENCIOSO DO DIREITO MÉDICO E DA SAÚDE NO BRASIL

Com o aumento do acesso à informação pela sociedade como um todo e o desenvolvimento da ciência médica, influenciada pela inteligência artificial, prontuário eletrônicos e telemedicina, aliado a outros fatores de ordem social, observa-se hodiernamente uma crescente judicialização dos casos que envolvem a assistência à saúde, quer seja em face das empresas de seguro saúde, como o ente estatal.

Segundo estatísticas apontadas pelo CNJ, no Brasil, atualmente, tem-se mais de 2 milhões de processos relacionados à saúde em trâmite junto aos Tribunais de todo o país, alcançando um dos maiores índices de judicialização do planeta.

Entretanto, ao passo que aumentam as demandas é possível perceber a fragilidade e falta de preparo do Judiciário para que as decisões judiciais se mostrem eficazes, efetivas e eficientes, quer seja pela morosidade na prestação jurisdicional, ainda que haja medidas cautelares e prioridades previstas em lei, em especial em razão da inexistência de Varas especializadas e outras deficiências administrativas internas.

Ademais, houve a criação de procedimentos meramente informativos que retardam o acesso à prestação jurisdicional daquele que se encontra na necessidade, urgência e imprescindibilidade do acesso à assistência à saúde (ainda que tais procedimentos tenham sido implementados com o intuito de auxílio — a exemplo da necessidade de manifestação do NatJus, órgão meramente opinativo, não vinculante ao magistrado e, em muitos casos, subscrito por profissionais que nem sempre são médicos., sem a prévia analise nosológica[1], validando ou invalidando laudo exarados pelos médicos assistentes do pacientes), jurisprudências que limitam o acesso de pacientes com exigências flagrantemente inconstitucionais, em alguns casos (como ocorrem com os pacientes oncológicos, ainda que acometidos por quadro grave e já em estado metastático que apenas terão acesso aos medicamentos prescrito – em sua maioria de alto valor e não acessível a maioria dos indivíduos – caso não seja paciente de unidades de saúde do UNACON e CACON, face a previsão constante de Portarias e Diretrizes do Ministério da Saúde, meros atos administrativos, em detrimento da legislação vigente, com destaque ao próprio texto Constitucional).

Em outra realidade, observa-se o poder do lobby das empresas de planos de saúde, suficiente para promover a modificação do entendimento jurisprudencial até então aceito de que o laudo médico era “soberano” para a determinação do tratamento a ser custeado e seguido, ou seja, o posicionamento do rol meramente exemplificativo da ANS, ultrapassado pela decisão proferida no EREsp n.º 1.886.929/SP, que inovou com a tese do rol taxativo “mitigado”, que foi deveras prejudicial, em especial, aos pacientes com doenças raras[2], igualmente alterada por recente decisão proferida pelo STF, no julgamento da ADI 7.265, que prevê a possibilidade de cobertura de procedimentos fora do rol da agência reguladora, desde que: (i) haja a prescrição pelo médico ou odontólogo assistente; (ii) inexistência de negativa expressa da ANS; (iii) inexistência de alternativa terapêutica adequada; (iv) comprovação da eficácia e segurança do procedimento, baseada cientificamente e, por fim; (v) existência de registro na ANVISA. 

E, ainda, num outro contexto, temos que realizar a mea culpa, eis que há escassez de profissionais verdadeiramente habilitados para atuar em ações que envolvam matéria de Direito Médico e da Saúde. O que temos são muitos profissionais despreparados e desconhecedores da legislação aplicável, atos normativos, portarias dos mais diversos órgãos envolvidos (ANS, SUS, Conitec, Ministério da Saúde, Anvisa, dentre outros) e outros conhecimentos indispensáveis e da prática da advocacia propriamente dita na citada área.

Temos muitos profissionais que, infelizmente, de forma leviana, se lançam a patrocinar ações buscando assistência médica que, face a dificuldade em atuar, abandonam as demandas, não instruem as ações de documentos indispensáveis ao tratamento/medicamento/procedimento específico que se buscam, distribuem ações erroneamente não atentando-se as regras de competência, em especial aquelas oriundas de jurisprudência, prejudicando os clientes, além de muitas outras situações, apesar do bem que se busca tutelar com as citadas ações ser a saúde, o bem estar e até mesmo a vida de seres humanos.

Considero que fatores determinantes para o cenário descrito sejam a inexistência da disciplina (Direito Médico e da Saúde), mesmo como matéria eletiva, nas grades curriculares das universidades, a escassez de cursos de pós-graduação e obras literárias na área, assim como a própria remuneração dos processos, eis que, na maioria das vezes, as famílias que procuram a assessoria de um advogado para tais demandas, em especial, as mais complexas, estão esgotadas emocional e financeiramente, não havendo meios de custeio inicial, muitas vezes a remuneração é procedida única a exclusivamente por intermédio de honorários de sucumbência, quando havidos (já que nas ações no âmbito do Juizado Especial Fazendário, a exemplo, não há sucumbência), desestimulando a atuação de muitos operadores do Direito, já que advogar é um profissão e inegavelmente aquele que trabalha tem o direito de receber uma contraprestação e prover sua subsistência.

Ademais, o advogado que atua na área da saúde lida diretamente com a doença, o sofrimento do paciente e de sua família, conflitos e desafios humanos, havendo a necessidade de acolhimento do paciente e de sua família, estar sempre disponível, em contato com as famílias informando sobre a tramitação dos processos, suas potenciais alterações, passos a serem diligenciados. O acompanhamento é feito diariamente, não apenas pelas publicações do diário oficial. Deve haver uma advocacia diligente, diária, urgente, já que o advogado é igualmente com o Ré e o Judiciário, responsável pela salvaguarda da saúde e da vida dos seus clientes que estão em situação de necessidade e vulnerabilidade.

No mais, é necessário estar sempre acompanhando e atualizado quanto às alterações jurisprudenciais, à promulgação de novas leis e demais atos normativos que influenciam na vida dos clientes/pacientes. Porém, justamente por apresentarem matéria não muito popular entre a advocacia, não ter-se-ia grande divulgações de tais alterações, como ocorrem em outras áreas, havendo a necessidade do acompanhamento e estudo solitário do profissional.

Contudo, deveria ser ofertada mais atenção a esse ramo do Direito e da atuação dos profissionais que realizam um belo e indispensável trabalho na salvaguarda dos direitos e garantias fundamentais mais básicos e limiares de todo ser humano, o direito à saúde e à vida.

[1] De forma bem superficial e de modo a permitir que o leigo compreenda o conceito de analise nosológica, pode ser conceituada como sendo o processo médico em que o profissional averigua sintomas, sinais e características do quadro clínico apresentado por seu paciente, podendo ser assistido ou não de exames clínicos, por meio do qual realiza a classificação e à categorização de doenças, transtornos, síndromes, mediante o qual é possível proceder o direcionamento do melhor tratamento ao paciente.

[2] Associações de pais e pacientes acometidos por diferentes estados clínicos promoveram “pressão social” sobre a ANS e ao próprio Judiciário, tendo havendo, ainda que não total e deficitária, a melhora no trato de alguns grupos de pacientes. Porém, os acometidos por doenças raras, em menor número, não possuíam igual representatividade para que conseguissem alcançar as mesmas modificações.